企业认为离职员工为竞争对手工作，但因举证不足未获法院支持

【导读】企业的核心技术秘密是科技企业竞争优势的体现，因此，对于核心技术人员签订保密协议和竞业限制协议，设定离职后的竞业限制义务，有利于保持原用人单位的市场竞争优势。同时，设定离职竞业限制义务也可以部分降低技术人员的离职意愿，有了竞业限制的法律保障，用人单位也愿意投入更多资源和成本对技术人员进行培训，提高他们的技术水平。实务中，为了获得更高报酬或职业发展机会等原因，面对竞争对手企业抛出的橄榄枝，部分技术人员离职后会不顾竞业限制义务的约束，为竞争对手企业工作，这样对原用人单位就将造成无法计算的损失。“徒法不足以自行”即法律是不会自动履行的，原用人单位可以通过法律途径追究离职技术人员的违约责任。由于现实生活的复杂性，原用人单位是否可以维权成功，涉及到竞业限制条款的事先合理设计和事后的有效取证、诉讼策略的选择以及司法实务的认定等相关事项。为此，本期小编特别邀请北京道源律师事务所张涛律师，通过点评上海市徐汇区人民法院民事判决书（2019）沪0104民初1480号给大家答疑解惑。

【公司诉称】公司向法院提出诉讼请求，要求离职员工王某：1.返还已支付的竞业限制补偿金194,705元；2.支付违反《保密及竞业限制协议》的违约金884,978元；3.支付违反竞业限制义务给公司造成经济损失的赔偿59,222元。事实和理由：王某于2011年4月25日入职公司，入职时双方签订了《保密协议》及《保密及竞业限制协议》。双方劳动关系于2018年1月31日因王某辞职而解除，公司向王某出具《有关竞业限制义务的通知》，明确约定了王某离职后的义务。双方劳动关系解除后，公司依约向王某及时足额支付了竞业限制补偿金。但是王某从公司离职后，表面上入职的是与公司无竞争关系的A公司，实际上是为福莱公司及其关联公司欧仁公司工作，而福莱公司、欧仁公司与公司存在竞争关系。王某的行为违反了双方间关于竞业限制的约定，按照约定应承担违约责任。另外，公司是自固化绝缘系列产品的主要提供方，王某正是掌握自固化绝缘材料相关商业秘密的人员，如福莱公司、欧仁公司获得了商业秘密并生产了相同产品，会导致公司产品销售额下降，故比照公司2017年销售额加上研发成本，再加上公司为本案花费的律师费、调查费、公证费为王某造成的实际损失，共计60,107,751元，扣除违约金884,978元，王某还应支付赔偿金59,222元。

【员工辩称】王某辩称，不同意公司的诉讼请求。王某离职后，遵守双方竞业限制的约定，入职了与公司没有竞争关系的A公司，公司认为王某实际为福莱公司、欧仁公司工作都是猜测，且福莱公司、欧仁公司的经营范围与公司并无重叠，不能证明福莱公司、欧仁公司实际从事与公司相同或相类似的业务，更谈不上王某利用所掌握的商业秘密为福莱公司、欧仁公司服务，故王某无需返还竞业限制补偿金及支付违约金，且公司主张存在实际损失无依据。相反，正是因为公司滥用诉权，导致王某的维权费用已超过公司支付的竞业限制补偿金，从公平角度来说，王某已无需继续履行竞业限制义务。

【查明事实及主要举证、质证意见】一审法院经审理认定事实如下：王某于2011年4月25日至公司工作，双方签有两份劳动合同，最后一份为自2012年4月25日起的无固定期限劳动合同。王某担任公司研发中央实验室研发专家。双方另于2011年4月25日签订《保密协议》及《保密及竞业限制协议》，《保密及竞业限制协议》主要内容为：“……第5.1条除非公司书面豁免雇员在本条款下的义务，否则，在雇员与公司的雇佣关系结束后两年(竞业限制期)内，雇员不得在公司所在的国家和地区：5.1.1直接或间接地受雇于任何竞争组织或为其提供服务；5.1.2投资于或经营任何竞争组织，但本协议的任何规定都不应禁止雇员购买任何上市公司的股票；5.1.3雇用公司之任何员工，试图劝诱或企图影响公司之任何员工离职或从公司任何客户或供应商处招揽业务。5.2补偿金考虑到雇员接受上述竞业限制，除非公司根据以下第5.3.2条规定豁免，否则，公司同意在竞业限制期内向雇员支付补偿金，该补偿金应当等于雇员与公司雇佣关系存续的最后十二(12)个月的基本收入总额的100%，该基本收入不包括额外补偿、奖金或雇员福利或雇员从公司以外获得的收入。5.3补偿金的支付5.3.1雇佣关系终止后，公司将向雇员按月支付补偿金。支付方式：每月最后一个工作日公司向雇员所提供的账户内支付上述第5.2条计算出的补偿金之二十四分之一(1/24)，共计支付24个月。……6违约责任6.1如果雇员违反上述条款下关于竞业限制的任何规定，则雇员应向公司支付违约金，该违约金的金额相当于其在劳动合同终止前的24个月的工资之和。如果上述违约金的金额仍不足以弥补雇员违反竞业限制义务而对公司造成的实际损失和损害，则公司有权要求雇员根据其受到的实际损失和损害继续偿付不足的部分。本条规定不影响公司采用中国法律下可提供的任何其他救济的权利。6.2除第6.1条规定外，如公司因雇员违反本协议其他条款而遭受其他任何损失，雇员也应予以赔偿。……”

王某于2018年1月31日辞职离开公司，当天公司向王某发出《有关竞业限制义务通知书》，同日，王某签署《关于保密信息等知识产权的员工离职确认函》。另查明，2018年2月至2019年2月期间，公司每月向王某支付竞业限制补偿金14,977.33元，金额共计194,705.29元。再查明，A公司自2018年2月起向王某发放工资并代扣代缴个人所得税，自2018年3月起为王某缴纳社会保险费及公积金。

2018年8月23日公司向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决：一、王某继续履行竞业限制义务；二、对公司的其他请求不予支持。公司不服该裁决，向本院提起诉讼。

以上事实，除双方当事人陈述外，另有个人聘用合同、《保密协议》《保密及竞业限制协议》《有关竞业限制义务通知书》《关于保密信息等知识产权的员工离职确认函》、银行交易明细、个人所得税纳税清单、基本养老保险缴纳情况、住房公积金账户明细等予以证明，本院予以确认。诉讼中，公司另向本院提交：

1.A公司的工商内档材料，证明A公司成立于2017年1月5日，法定代表人为熊某某，手机号码为XXXXXXXXXXX。

2.(2018)沪徐证经字第4581号公证书，证明使用“XXXXXXXXXXX”在“360搜索”网页中进行搜索，结果中有欧丽公司的招聘信息，招聘信息中填写的联系人为熊经理，手机号码为XXXXXXXXXXX，招聘信息中另有欧丽公司简介，显示欧丽公司下辖三家子公司，其中一家为欧仁公司。另外，在“360搜索”网页中输入“A公司”，可以得到A公司的招聘信息，招聘信息显示A公司的前身是砂威公司。公司表示，欧丽公司招聘信息中填写的熊经理就是A公司的法定代表人熊某某，欧丽公司与欧仁公司在同一地点办公，不清楚王某入职的是欧丽公司还是欧仁公司。

3.福莱公司、欧仁公司的企业信用信息公示报告及砂威公司的工商内档材料，证明欧丽公司更名为福莱公司，三家公司的主要成员中均有夏某某、涂某某，三家公司为关联公司，福莱公司、欧仁公司的经营范围与公司的经营范围有重合。

4.(2018)沪徐证经字第4580号公证书，公司表示公证内容系砂威公司的微信公众号，证明砂威公司与公司有竞争关系，且砂威公司与福莱公司系关联公司，业务存在混同。

5.(2018)沪徐证经字第10601号公证书、(2018)沪徐证经字第10602号公证书，公证内容为照片，公司表示这些照片拍摄于福莱公司、欧仁公司共同的厂区，照片中王某走在厂区的门口，其妻子名下的汽车亦停在厂区门口，此外从公司离职的另一员工吴某及其汽车亦出现在厂区门口，证明王某、吴某均入职了福莱公司或欧仁公司。

6.2017年12月28日至12月29日期间，吴某与猎头的微信聊天记录截屏打印件。

7.2017年12月27日、12月28日、2018年2月6日，吴某与公司原员工杨某的微信聊天记录截屏打印件。

8.2018年3月9日、3月12日，吴某与福莱公司监事的微信聊天记录截屏打印件，聊天中监事提到要开一个座谈会，参会人员中明确有吴某、杨某。

证据6-8证明王某、吴某、杨某最终均入职了福莱公司或欧仁公司。

9.(2018)京长安内经证字第34181、34182、37392、37393、37394号公证书、中国电信付费通知单、员工手机专属定制方案相关政策，证明证据6-8是从吴某工作手机中导出的数据，并证明蔡某、成某的身份。

10．(2019)沪徐证经字第3404、3405号公证书，证明A公司在工商登记的注册地均无办公痕迹，即A公司无实际办公地址。

王某对上述证据1真实性无异议；对证据2真实性有异议，表示A公司系2017年1月5日新设立，并非网页显示砂威公司系其前身，与砂威公司、福莱公司无关，网页搜索内容不严肃不严密；对证据3中福莱公司和欧仁公司的企业信用信息公示报告真实性无法确认，对砂威公司的工商内档材料真实性无异议，但表示不能证明A公司与福莱公司、欧仁公司有关，亦不能证明福莱公司、欧仁公司的经营范围与公司的经营范围有重合；对证据4真实性有异议，表示不能证明公众号的主体属于砂威公司，照片中显示的“嘉兴福莱”、“欧丽数码”并非福莱公司、欧丽公司，公众号中发布的内容本身真实性存疑；对证据5真实性有异议，表示照片中显示的不能证明就是工商登记上的银河路XXX号，且在这个地址上并非只有福莱公司、欧仁公司两家公司，照片是静态的，不能证明王某或吴某进出了厂房，更不能证明王某为福莱公司、欧仁公司服务，王某之所以出现在照片中，是为A公司在江浙一带做市场调查，确定A公司新的发展方向；对证据6-8真实性有异议，表示不能证明是吴某的工作手机，亦不能证明聊天对象的身份，王某的英文名是ColinWang，聊天内容出现的Colin并不是王某，所有聊天内容均与王某无关，均系公司的主观推测；对证据9中的公证书真实性无异议，对中国电信付费通知单、员工手机专属定制方案相关政策真实性有异议，表示不能证明公证的是吴某的工作手机；对证据10真实性无异议，但表示A公司是否在该地址办公与本案无关。

本院对上述证据的采证意见如下：

对证据1，因王某对真实性无异议，本院对真实性予以确认；对证据2，因仅为网上招聘信息，并非工商登记信息，无法证明A公司与砂威公司在法律上的关联，本院对证明目的不予确认；对证据3-4，因仅为砂威公司、福莱公司、欧仁公司的相关信息，无法证明与A公司有关，本院对证明目的不予确认；对证据5，因仅为照片，且照片中的人物均只出现在厂区门口，无法证明王某实际上为福莱公司、欧仁公司工作，本院对证明目的不予确认；对证据6-9，因王某并非聊天对象，且聊天内容未明确指向王某，故仅凭公司对相关文字的单方解释无法证明王某实际为福莱公司、欧仁公司工作，本院对证明目的不予确认；对证据10，A公司是否在注册地及通讯地址办公与王某是否实际为A公司工作并无直接关联，故本院对证明目的不予确认。

【判决要旨及结果】一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。现有证据表明，王某从公司离职后，由A公司向王某发放工资，为王某缴纳社会保险费及公积金。公司主张王某离职后违反竞业限制义务，表面上与A公司建立劳动关系，实际上为福莱公司、欧仁公司工作，应对此提供充分有效的证据予以证明。但如前所述，公司提供的证据不足以证明王某虽与A公司建立劳动关系，实际上为福莱公司、欧仁公司工作，故在公司确认自己与A公司不存在竞争关系的情况下，本院对公司关于王某违反竞业限制义务的主张不予采信，故公司要求王某返还竞业限制补偿金、支付违约金及赔偿金的请求，于法无据，本院不予支持。

王某未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从。双方明确约定，双方“雇佣关系结束后两年内”王某需履行竞业限制义务，故竞业限制期间应自双方劳动关系结束之日起算。

公司不服一审判决，依法提出上诉，二审法院经审理后认为，第一，关于A公司是否与公司存在竞争关系。经查，公司在一审中陈述王某入职的是与公司无竞争关系的A公司，二审中则主张A公司与公司存在竞争关系，公司在二审中提供了第一组证据予以证明，但是该组证据并不能证明公司的事实主张。故公司主张A公司与其存在竞争关系，本院难以采信。

第二，关于王某是否实际为D公司和C公司工作。公司主张其在一审阶段提交过王某有规律地出入D公司和C公司办公场所的证据，可以证明王某实际在为D公司和C公司工作。对于该证据，因仅为照片，且照片中的人物均只出现在厂区门口，无法证明王某实际上为D公司、C公司工作，鉴于该证据并不足以证明公司所主张的待证事实，本院对该证据的证明力不予认定。公司未提供充分有效证据证明王某实际为D公司、C公司工作，本院对公司的该项事实主张不予认定。

【律师点评及建议】本案件较为复杂，仅从公开可以查询到的一审判决和二审判决的案件审理情况来看，公司为证明王某离职后违反竞业限制义务的违约行为，花费了大量的人力物力，包括委托现场调查，公证机关取证，委托律师提起劳动仲裁、一审、二审，以及向属地公安机关报案等，但最终的结果却是败诉，不仅未能要求王某返回已经支付的竞业限制补偿金，支付违约金，相反还要继续向王某支付竞业限制补偿金。

法院判决公司最终败诉的主要理由有两个：（1）王某离职后入职A公司，而从工商登记基本信息来看，无法证明A公司与公司存在竞争关系。且公司关于A公司是否与其具有竞争关系在劳动仲裁、一审中的陈述与二审中的陈述不一致。（2）公司提供的王某的照片均只出现在D公司、C公司厂区门口，无法证明王某实际上为D公司、C公司工作的事实。

从本案来看，应该说公司提供的证据够多够细，但都属于间接证据，缺乏直接证据。实务中认为间接证据对案件主要事实的证明，必须与其他证据结合起来，单独一个间接证据不能直接证明案件的主要事实，它只能证明案件主要事实的某一情节片断，同其他证据结合起来才能证明案件的主要事实。

针对上述案例的分析，结合笔者处理相关案例的实务经验，张涛律师对离职员工竞业限制管理提出以下意见和建议：

（一）离职员工违反竞业限制义务入职的新单位应是与本企业有竞争关系的其他单位，而对于是否属于竞争关系需要本企业举证证明，其他单位的工商登记信息并不一定直接可以认定。因此，企业应当在与员工签署竞业限制协议时将与本企业存在竞争关系的其他单位及关联公司采取列举的方式予以明确，在员工离职时，如本企业认为需增加竞业限制就业的竞争关系单位名单信息的，可以通过离职协议、离职证明或履行竞业限制通知书中予以通知和明确。

（二）企业主张离职员工违反竞业限制义务的，企业应承担离职员工违反竞业限制义务的证明责任，由于企业不可能取得新单位的劳动合同，很难知悉离职员工在新单位的实际工作内容，也不大可能进入其工作场所收集相关直接证据，并且离职员工和新实际用人单位往往会采取积极的规避手段，在此情况下原告企业提供的证据证明到什么程度就完成了证明责任，是司法实务的一个难点。因此，在企业发现离职员工违反竞业限制义务后，如果准备通过法律手段追究离职员工的违约责任，一定要在发起劳动仲裁前充分取证，并采取有效措施保全固定证据。