罕见：一审法院认为竞业限制违约金畸高酌情降低，二审法院予以改判

【导读】企业为了保护自己的商业秘密不被泄露，减少来自竞争对手的压力，可以与企业高级管理人员、高级技术人员以及其他知悉企业商业秘密的人员签订竞业限制协议，并约定员工违约后，应当承担违约责任，支付违约金。对于违约金的数额，《劳动合同法》以及其他的劳动法律法规和司法解释，并未做限制性的规定，亦即允许双方当事人在平等自愿的基础上进行约定，但从劳动关系双方的实际地位来看，企业作为管理者，在协商谈判中往往处在优势地位，具有更强的谈判优势，在竞业限制协议中约定的违约金的数额相对较高，但基于公平原则，涉诉后，司法机构往往会结合员工违约程度、造成的后果以及企业为了员工履行竞业限制义务而付出的对价，经综合判断后，对违约金的数额进行调整。就此，本期小编特别邀请到北京道源律师事务所主任律师贾富春先生，通过点评（2020）京01民终3268号案件，为大家答疑解惑。

【企业上诉称】尚科公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判李晗承担竞业限制违约金250000元；2．诉讼费用由李晗承担。事实和理由：第一，李晗严重违反竞业限制义务，理应承担相应的违约责任。李晗自尚科公司离职后，2018年9月14日即成立贝壳公司。双方签订的《竞业限制协议》中明确约定了违约金额赔付标准，尚科公司无需再就损失进行举证。第二，《竞业限制协议》中约定的违约金并不存在过高的情形，本案劳动仲裁阶段裁决的违约金并未超过李晗已经获取的竞业限制补偿金的3倍，具有合理性。第三，如果按照一审法院对竞业限制违约金的判罚，则竞业限制协议将难以起到约束竞业一方的作用。李晗从尚科公司处获得的补偿金高达93000元，在一审法院判决李晗只承担违约金140000元的情况下，李晗实际仅需支付47000元即可免除责任，这一赔偿数额在互联网行业根本无法起到竞业限制的作用，仅相当于竞业一方跳槽后一、两个月的薪酬，将意味着公司的正常经营秩序将受到严重冲击。

【员工辩称】被上诉人李晗未提交答辩意见。

【一审、二审法院查明的事实及对主要证据的质证意见】一审法院认定的事实：李晗向一审法院起诉请求：请求确认李晗未违反竞业限制协议，无需支付尚科公司违反竞业限制协议违约金250000元。李晗于2017年6月20日入职乐笑公司，岗位为产品经理，双方签订了期限自2017年6月19日起至2020年6月30日止的《劳动合同书》，其中第二十二条为竞业限制条款，第三十三条违约责任第6项约定，李晗若违反竞业限制的约定，除与新聘用单位解除非法劳动关系，尚须向公司支付10万违约金。2018年2月1日，尚科公司、李晗及乐笑公司三方签署了《劳动合同主体变更协议》，约定李晗与乐笑公司签订的《劳动合同书》中用人单位变更为尚科公司，原劳动合同下的权利和义务（包括《保密协议》《竞业限制协议》如有）变更为由尚科公司与李晗继续履行。2018年6月19日，李晗因个人原因向尚科公司提出辞职，同日，双方签署《竞业限制协议开始确认书》，其中约定：“一、公司决定：您（指李晗）应当承担竞业限制义务，自2018年6月19日起开始生效。1）您在从公司离职之日起0．5年内，不得在与公司及其关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其服务，也不得自己生产、经营与公司及其关联公司有竞争关系的同类产品或业务……3）本条第1）项所指的‘有竞争关系’是指与您从公司离职时公司与其关联公司已开展的业务有竞争关系，有竞争关系的单位包括与公司及其关联公司直接竞争的单位及其直接或间接参股或控股或受同一公司控制的单位……二、竞业限制义务履行期间的竞业限制补偿金，自本通知书生效日起算，金额及支付约定如下：1）每月的竞业限制补偿金为人民币15500元……四、您若违反了本确认书第一条第1）项，应立即与公司竞争单位脱离关系，继续履行竞业限制义务，并按照违约期间竞业限制补偿金5倍支付违约金。无法确定违约时间长短的，按照一年计算，公司因此而受到的损失大于该违约金的，您应赔偿公司因此受到的全部损失……”后尚科公司按月向李晗支付了竞业限制补偿金共计93000元。

就竞业限制一节。2018年9月14日，李晗独资成立了贝壳公司，注册资本1000万元，该公司法定代表人为李晗，李晗任该公司董事和总经理。企查查软件显示，该公司享有“CoinSafe数字资产钱包APP”软件著作权，首次发布日期为2018年10月1日，软件著作权登记批准时间为2019年1月4日。股东信息显示，股东为李晗，实缴出资额123．5万，出资时间2018年12月26日，出资方式为货币。新浪微博帐号“CoinSafe钱包”认证单位为贝壳公司。李晗的脉脉帐号显示其为贝壳公司创始人，从事领域为互联网金融，个人主页显示其工作经历包括：2017年6月至2018年9月，在OCBion任高级产品经理，负责数字货币交易所产品设计，数字货币钱包产品设计，后端服务策略设计。2018年9月至今，贝壳公司创始人，负责CoinSafe数字资产多签钱包。

尚科公司提交的李晗的个人所得税纳税清单显示，贝壳公司于2019年1月15日为李晗交纳个人所得税；李晗的住房公积金个人查询单显示，李晗住房公积金缴存单位为贝壳公司。李晗认可纳税清单及住房公积金个人查询单真实性，亦表示贝壳公司未向其支付薪酬，其未违反竞业限制的约定。

尚科公司另提交尚科公司工作人员的工作电子邮件、李晗在职期间的多封电子邮件，欲证明尚科公司的主营业务系开发数字货币钱包并为数字货币交易平台提供技术服务，李晗在尚科公司工作时主要负责数字钱包产品的开发。相关电子邮件显示：尚科公司员工李某某、刘某某的周报多次提及钱包开发、保险柜等。李晗的周报亦涉及与钱包开发和设计相关的内容。李晗认可上述电子邮件的真实性，但表示其在职期间并未从事数字钱包的设计开发工作，其虽发送了与钱包软件相关的电子邮件，是因为领导要求其了解相关业务，而后尚科公司并未自行开发相关业务而是采取了收购的方式经营，故其在尚科公司在职期间并未从事钱包软件的后续开发工作。

尚科公司主张李晗于2018年9月14日独资设立贝壳公司，任公司董事和总经理，并从事与尚科公司数字货币业务相关的工作内容，违反了竞业限制义务，应根据《竞业限制协议开始确认书》的约定支付违反竞业限制义务违约金。

李晗主张其行为不违反竞业限制义务：1．其离职后委托第三方为其缴纳社保，而后第三方公司拖欠其社保，为方便缴纳社保，其自2018年9月注册了贝壳公司，且在竞业限制期间，该公司未实际从事任何业务，无工作人员，未来计划从事数字货币钱包业务；2．其在尚科公司工作期间，工作职责不包含钱包软件的开发；3．尚科公司所从事的是交易所业务，交易所业务中所使用的钱包是嵌入在其他软件中的支付工具，而贝壳公司的软件是独立的支付工具，两个软件虽然都用于资产交易管理，但属于不同的业务支付工具。综上，李晗认为其行为不违反竞业限制义务。为证明其上述主张，李晗提交了如下证据：1．人力资源服务委托协议书及其个人社会保险参保缴费信息、补缴信息。其中，委托协议书显示李晗于2018年7月31日委托北京烟波管理咨询有限公司为其缴纳2018年7月至2019年6月期间的个税、公积金、社保等；参保人员缴费信息显示，2018年7月至9月期间猎兔（北京）人力资源科技有限公司为李晗缴纳社保，2018年12月贝壳公司为李晗缴纳社保；参保人员补缴信息显示2018年9月的社保系补缴。2．李晗在尚科公司任职期间所在的产品技术部产品获优秀团队奖的情况，其上显示，该团队2017年完成了品牌升级、支持了兑币交易、上线了指数交易、完成了多币种合约、开放了点对点交易等。3．2018年12月4日发布的报告、2018年12月发布的专题报告。除李晗个人社会保险参保缴费信息、补缴信息外，尚科公司否认前述其他证据的真实性，并表示结合贝壳公司的注册资本、实缴资本、软件著作权登记等情况，李晗所述其成立贝壳公司仅为缴纳社保不合常理。

李晗另表示根据其与乐笑公司签订的《劳动合同书》约定，违反竞业限制的违约金为10万元，但其与尚科公司签订的《竞业限制协议开始确认书》加重了违约金数额，但在双方签署该确认书时，其并未注意违约金数额的调整，如法院认定其违反了竞业限制义务，希望能够对违约金数额进行调整。

尚科公司以要求李晗返还竞业限制补偿金、支付违约金等为由向北京市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委做出京劳人仲字[2019]第1056号仲裁裁决书，裁决：李晗于裁决书生效之日起十日内，支付尚科公司违反竞业限制义务违约金250000元；二、驳回尚科公司的其他仲裁请求。李晗不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。

二审期间，双方当事人未提交新证据。二审法院对一审查明的事实予以确认。

【一审、二审法院的判决要旨及结果】一审法院认为：本案中，双方所签署《竞业限制协议开始确认书》约定李晗的竞业限制期间为2018年6月19日起0．5年，并就尚科公司支付李晗的竞业限制补偿金的标准、竞业限制的范围及违约责任进行了约定。李晗在该确认书上签字，应遵守确认书中对竞业限制的相关约定。尚科公司按约足额支付了李晗竞业限制补偿金，李晗应当履行其竞业限制义务。

关于李晗自尚科公司离职后是否违反了竞业限制义务，法院认定如下：首先，李晗自2018年9月14日独资注册成立了贝壳公司，并任职该公司的董事及总经理，该公司于2018年10月1日首次发布CionSafe数字资产钱包APP，结合李晗的脉脉信息显示其自2018年9月至今作为贝壳公司创始人从事CoinSafe数字资产多签钱包，自述该公司未来系计划从事数字钱包业务，可知贝壳公司的经营范围包括数字钱包的开发、运营等工作；其次，根据尚科公司提交的相关电子邮件，可见李晗及尚科公司的员工均从事过与数字钱包相关的业务，李晗的电子邮件内容亦可与其在脉脉平台上自行填写的尚科公司任职经历相对应，据此可知，贝壳公司与尚科公司之间在业务范围上有重合，属于具有竞争业务的企业。李晗虽称其在职期间仅是根据领导要求考察数字钱包相关业务，并未从事后续开发工作，但其所述显然与其在脉脉平台上自行填写的任职经历相矛盾，法院对其主张不予采信。李晗虽表示贝壳公司的CoinSafe软件与尚科公司从事的交易所钱包属于不同的支付工具，不存在竞争关系，但亦认可均用于资产交易管理，亦同为支付工具，法院对其主张亦不予采信。至于李晗称其成立贝壳公司仅为缴纳社保等抗辩，法院注意到，成立于2018年9月14日的贝壳公司注册资本为1000万元，李晗实缴出资额123．5万，结合该公司登记有CoinSafe数字钱包软件以及李晗自述其成立该公司系为了未来计划从事数字钱包业务等内容，可知其所述成立该公司仅为缴纳社保与常理不相符、亦与事实相矛盾，法院对其主张不予采信。综上，法院认为，李晗在离职之后在竞业限制期间成立贝壳公司，从事与尚科公司处于竞争关系的业务，存在违反竞业限制义务之情形。

李晗自尚科公司离职后成立与尚科公司存在竞争业务关系的贝壳公司，该行为违反了《竞业限制协议开始确认书》的约定，应当向尚科公司支付违反竞业限制义务违约金。至于李晗提出双方约定的违反竞业限制义务违约金过高的情形，法院认为，李晗在竞业限制期间成立贝壳公司，所从事经营业务亦存在重合之处，但尚科公司所提交的证据不足以证明其因该行为产生的损失数额，亦未提交证据证明李晗的获利，故法院认为双方约定的违约金数额过高，法院综合考虑李晗的违约情形、竞业限制补偿金的支付情况、《竞业限制协议开始确认书》履行情况等，酌定李晗应向尚科公司支付违反竞业限制义务违约金140000元。

二审法院认为：关于李晗违反竞业限制义务一节，一审判决作出后，由于上诉人尚科公司未对一审法院确认的李晗违反竞业限制义务提出异议，李晗亦未提出上诉，故本院对此予以确认。关于违反竞业限制义务违约金数额一节，首先，一审法院认为李晗虽然在竞业限制期间内存在违约行为，但李晗并未因此获利或给尚科公司造成损失，据此认定双方约定的违约金数额过高。但竞业限制法律制度的设立是为保护企业的商业秘密，维护正当有序的市场竞争环境，因此，违反竞业限制义务违约金的确定不应当以有无实际损失作为前提条件，还应当根据劳动者的过错程度、在职期间的收入水平及不同行业的特点，结合公平原则和诚实信用原则综合进行衡量。根据李晗与尚科公司签订的《劳动合同书》显示，李晗转正后月固定工资为税前28000元。且李晗自尚科公司离职后，尚科公司已向李晗足额支付了6个月的竞业限制补偿金93000元。如果按照一审法院判决的李晗向尚科公司支付违反竞业限制义务违约金140000元，则无法达到竞业限制的目的。其次，李晗与尚科公司签订的《竞业限制协议开始确认书》显示：李晗的竞业限制义务自2018年6月19日起开始生效，竞业限制时间为半年，每月的竞业限制补偿金为15500元；如李晗违反竞业限制义务，则须按照竞业限制补偿金的5倍向尚科公司支付违约金。上述约定系双方当事人的真实意思表述，不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。北京市劳动人事争议仲裁委员会在双方约定的基础上，已经酌情将李晗违反竞业限制义务违约金降低至250000元，不存在违约金数额过高的情形，符合公平公正的法律原则，并无不当。一审法院对违反竞业限制义务违约金数额的认定过低，显失公平，应予纠正。

【律师点评】本案中李晗违反了竞业限制协议的约定，自己成立的贝壳公司与尚科公司之间经营相同的业务，具有竞争关系，李晗应向尚科公司支付违约金，一、二审法院对此认定并无分歧，分歧在于违约金的数额。虽然一、二审法院均认为按照竞业限制补偿金的5倍支付违约金偏高，但在酌减原因和数额标准认定方面两级法院存在明显的分歧，具体分析如下：

一审法院认为李晗虽然违反了竞业限制的约定，应当承担违约责任，但由于尚科公司无法证明李晗的违约行为给尚科公司造成的实际损失，也无法证明李晗因违约的实际获利，因此一审法院推定李晗虽违约，但尚科公司并未存在实际的或预期的损失，因此将违约金酌减为140000元。一审法院这一判决结果明显不当，一是李晗已经依据竞业限制协议的约定获得补偿93000元，扣除补偿后，李晗实际承担违约金47000元，此数额不足李晗在尚科公司的两个月工资，不足以惩戒李晗的违约行为；二是从《劳动合同法》设计的竞业限制制度来看，员工应承担违约责任的条件是存在违约行为，而并非违约并给企业造成损失，因此，以未给公司造成实际损失而大幅度降低违约金数额，不符合立法本意；三是员工违反竞业限制义务，新的就业单位或员工自营的市场主体与原单位存在竞争关系，必然会给原单位造成损失，但这种损失往往是潜在的损失或使原单位的经营行为处在风险之中，如商业秘密存在被泄露的危险等，但要将这种损失转换为实际损失并要求企业举证证明，举证相对困难，若司法机构以此为由减轻员工的违约责任，是变相的加重了企业举证责任；四是诚实信用是劳动关系建立、履行的基本原则，员工明知自己签署了竞业限制协议，应当履行竞业限制义务，而本案中李晗置诚信于不顾，违反竞业义务，若司法机构大幅度降低违约金的数额，在某种程度上纵容了员工违约行为，对诚信社会的构建造成了严重伤害。

二审法院也认为按照竞业限制补偿的5倍支付违约金偏高，应当酌减，但具体酌减的数额，二审法院认为应该从维护正当有序的市场竞争环境出发，结合员工的收入、获得的补偿，依据公平公正和诚实信用的原则进行判断，不以是否造成损失为前提，因此二审法院支持了劳动仲裁阶段裁决的250000元的违约金，该违约金数额扣除尚科公司已经支付的竞业限制补偿93000元，李晗实际承担了157000元，相当于李晗5个多月的工资。这一数额，既体现了对李晗违约行为的惩戒，也对过高的违约责任进行了调整，明显具有合理性。

针对上述分析，贾富春律师就竞业限制协议中企业应如何约定违约金的数额，及涉诉后应如何举证？给企业建议如下：

（一）关于竞业限制协议中违约金的约定方法。首先，对于违约金数额的约定是宜高不宜低，违约金数额高加大了违约后果，有利于员工遵守协议，履行竞业限制义务；其次，违约金的数额要参照月工资数额与竞业限制期限，一般以月工资数额为标准乘以竞业限制期限（月数）为宜；再次，在违约金数额确定后，还应该约定损害赔偿，即违约金不足以弥补员工违约造成的损失，还应当赔偿企业的损失。

（二）关于涉诉后企业主张违约金的举证方法。首先，应该提交员工的工作岗位、岗位职责以及员工接触到公司商业秘密的证据，以此证明员工违约给企业造成风险；其次，提交员工的工资标准、竞业限制补偿标准以及已经支付的数额，以此证明员工与企业建立劳动关系以及履行竞业限制协议后的获利；再次，提交员工明知负有竞业限制的义务，却积极主动的和与原单位经营相同业务的企业建立劳动关系或自己组建经营相同业务的企业，以此证明员工违约行为的严重性。