外国人在中国就业签订的无固定期限劳动合同合法有效，在就业证期满前单位有义务 办理续延手续

【导读】外国人在中国境内就业，拟聘用单位应当为其办理《外国人就业证》，方可合法就业，建立劳动关系。劳动关系合法有效建立后，其权利义务受《劳动法》、《劳动合同法》在内的中国劳动法律法规的调整。《外国人在中国就业管理规定》第十八条规定：“用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。”第十九条规定：“被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。如需续订，该用人单位应在原合同期满前30日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。”但这一规定，并未被《劳动合同法》所承继，因此，当在中国境内就业的外国人符合《劳动合同法》规定的应当签订无固定期限劳动合同时，外国人能否主张签订无固定期限劳动合同？如果签订了无固定期限劳动合同但在履行过程中《外国人就业证》到期的，应如何处理？就此，小编特别邀请到北京道源律师事务所主任律师贾富春先生，通过点评（2018）京02民终1661号案件，给大家答疑解惑。

【公司诉称】新发展公司向法院提出诉讼请求：1.新发展公司无需向JULY支付违法解除劳动合同赔偿金346770元；2.本案诉讼费用由JULY承担。事实和理由：根据《外国人在中国就业管理规定》的规定，用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同，劳动合同的期限最长不得超过五年，劳动合同期满即行终止，故新发展公司与JULY签订的无固定期限劳动合同中关于劳动合同期限的约定违反了法律的强制性规定，属于无效条款，双方劳动合同的期限应以JULY的外国人就业证的期限为准。新发展公司在JULY的外国人就业证到期前曾指派员工专门到北京市外国专家与外国人就业事务中心为JULY办理外国人就业证延期手续，但JULY的职业——财务总监，不符合审批要求，不属于国内急需的专业人员，故JULY的外国人就业证延期申请未被批准。综上，新发展公司对与JULY之间的劳动合同的终止没有过错，新发展公司不应承担与JULY违法解除劳动合同的责任，且新发展公司亦没有义务向JULY支付补偿。新发展公司不服北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）作出的京开劳仲字[2017]第611号裁决书的裁决。

【员工辩称】JULY辩称，新发展公司在2016年11月11日晚就电话通知我不予办理《外国人就业证》的签证延期手续。新发展公司系违法与我解除的劳动合同，且无论新发展公司是与我解除的劳动合同还是终止的劳动合同，其行为都是违法的，都应向我支付赔偿金。我同意开发区劳仲委的裁决，不同意新发展公司的诉讼请求。

【审理查明和主要争议事实的认定】法院经审理认定事实如下：JULY为澳大利亚籍人员。JULY于2010年7月1日入职新发展公司，任财务总监，新发展公司与JULY分别签订了起止期限为2010年7月1日至2012年6月30日、2012年7月1日至2014年6月30日的劳动合同和自2014年7月1日生效的无固定期限劳动合同，双方在上述劳动合同中约定的JULY的工作岗位均为高级管理人员。

新发展公司在2010年7月1日以财务总监的职业或身份，为JULY办理了有效期为一年的外国人就业证。之后，JULY的外国人就业证每年延期一次。2015年12月9日，新发展公司再次以财务总监的职业或身份为JULY办理外国人就业证，该外国人就业证的有效期至2016年12月21日。

2016年11月，JULY要求新发展公司为其办理外国人就业证延期手续。

2016年12月2日，新发展公司向JULY送达复函，其上载明：“根据《外国人在中国就业管理规定》中的相关规定，公司不再续办你的《外国人就业证》，公司与你签订的劳动合同在你的《外国人就业证》到期终止”。新发展公司与JULY之间的劳动合同存续到了2016年12月21日。JULY离职前12个月的平均工资高于北京市2015年度职工月平均工资的三倍。

2017年4月10日，JULY到开发区劳仲委申请劳动仲裁，要求：新发展公司向JULY支付违法解除劳动合同赔偿金3446422.18元。2017年10月24日，开发区劳仲委作出京开劳仲字[2017]第611号裁决书，裁决：新发展公司向JULY支付违法解除劳动合同赔偿金346770元。JULY同意开发区劳仲委的上述裁决；新发展公司不同意上述裁决，诉至法院。

对当事人有争议的事实，法院认定如下：1.关于新发展公司与JULY之间的劳动合同是解除还是终止。参照《外国人在中国就业管理规定》的规定，用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止；被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。如需续订，该用人单位应在原合同期满前三十日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。本案中，新发展公司与JULY签订了自2014年7月1日生效的无固定期限劳动合同，虽然双方在该劳动合同中关于合同期限的约定违反《外国人在中国就业管理规定》中的相关规定，但根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效，而《外国人在中国就业管理规定》为国务院部门规章，故新发展公司与JULY签订的无固定期限劳动合同并不会因违反《外国人在中国就业管理规定》而无效。然而，参照《外国人在中国就业管理规定》中的相关规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用，而JULY的外国人就业证的有效期至2016年12月21日，其外国人就业证未获得外国人就业管理部门的延期审批，由此直接导致了JULY与新发展公司之间的劳动合同因JULY丧失在我国的就业资格而终止。2.关于新发展公司在其与JULY终止劳动合同前是否曾为JULY申请办理外国人就业证延期手续。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。参照《外国人在中国就业管理规定》的规定，为外国人办理外国人就业证延期手续是聘用外国人的用人单位的义务。新发展公司主张其公司在JULY的外国人就业证到期前，已安排员工到外国人就业管理部门为JULY办理外国人就业证延期手续，但外国人就业管理部门以JULY的职务不属于国内急需的专业人员为由，未批准JULY外国人就业证的延期申请。新发展公司为证明其上述主张提交了员工请假审批截图、员工书面证人证言、外国人来华工作许可办事指南/外国人来华工作许可服务指南（试行）加以证明。其中，外国人来华工作许可办事指南/外国人来华工作许可服务指南（试行）中载明的申请条件中包括“申请人为国内急需紧缺的专业人员，所从事的工作符合我国经济社会发展需要”。JULY对新发展公司提交的上述证据的真实性和证明目的均不认可，且根据新发展公司提交的上述证据，不足以证明新发展公司在其与JULY之间的劳动合同终止之前曾就JULY外国人就业证延期事宜向外国人就业管理部门提出过延期申请，新发展公司应承担举证不能的法律后果，故法院认定新发展公司在其与JULY终止劳动合同前未为JULY申请办理外国人就业证延期手续。

【判决要旨及结果】法院认为，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，新发展公司以“根据《外国人在中国就业管理规定》中的相关规定，公司不再续办你的《外国人就业证》”为由与JULY终止了劳动合同。从新发展公司的上述表态来看，新发展公司已明确表示不为JULY续办外国人就业证，且根据法院认定的事实，新发展公司在其与JULY终止劳动合同前未为JULY申请办理外国人就业证延期手续。另外，新发展公司曾于2015年12月9日以财务总监的职业或身份为JULY办理了有效期至2016年12月21日的外国人就业证，而在上述期间外国人在我国境内工作的引进和评价标准并未发生变化，JULY的工作岗位亦未发生变化，故新发展公司关于外国人就业管理部门以JULY的职业原因不批准JULY的外国人就业证延期申请的主张明显不可信。上述情况下，虽然新发展公司与JULY的劳动合同的终止的直接原因系JULY丧失在我国的就业资格，但根本原因却为新发展公司未依法为JULY申请办理外国人就业证的延期审批手续，结合新发展公司通知JULY终止劳动合同时已明确表示不为JULY续办外国人就业证的事实，法院认定新发展公司与JULY终止劳动合同的行为违法。综上，JULY要求新发展公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有依据，但JULY有权要求新发展公司支付违法终止劳动合同赔偿金。

【律师点评及建议】法院判决员工胜诉，主要基于以下理由：

一是法院认为公司与外籍员工签订无固定期限劳动合同合法有效。《劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项规定，劳动合同违反法律、行政法规强制性规定的，劳动合同无效或部分无效。《外国人在中国就业管理规定》第十八条虽然规定与外籍员工签订的劳动合同不能超过五年，但该规定是公安部、原劳动部、原外经贸部颁布的，在法律位阶上属于部门规章，并不属于法律或行政法规，虽然本案中与外籍员工在劳动合同中约定劳动合同期限为无固定期限劳动合同，与该规定不一致，但并没有导致劳动合同无效或部分无效。

二是公司与外籍员工签订了无固定期限劳动合同后，在履行过程中，当《外国人就业证》期满前，用人单位有义务主动为外籍员工办理续延手续，以使双方的劳动关系能够合法有效的继续履行。

三是本案中，新发展公司无证据证明其积极主动的为外籍员工办理过就业许可证，也无证据证明行政主管机构因该员工不符合条件而拒绝续延就业证。

根据上述分析，贾富春律师就企业雇佣外籍员工建议如下：

（一）企业雇佣外籍员工应有成本意识。一般情况下，外籍员工工资偏高，因劳动关系解除或终止需要支付补偿金或赔偿金时，基数较高。因此，建议企业雇佣外籍员工时第一次签订劳动合同时可以一次性签三年或五年，劳动合同期满后可以根据情况单方合法终止劳动合同，支付正常的经济补偿金即可，切忌签订一年期限的劳动合同，这样发生一次续签劳动合同时，即构成了签订无固定期限劳动合同的条件。

（二）企业雇佣外籍员工应有风险意识。当外籍员工获得就业许可证，与企业建立劳动关系后，其权利与中国员工受到一样的保护，因此，基于中国劳动法律对员工的特殊保护，企业雇佣外籍员工应有风险意识，加强对外籍员工的管理。这主要体现在以下几个方面：一是加强背景调查，严把入口关；二是加强试用期考核，在试用期再次对外籍员工做出鉴别；三是加强日常管理，从纪律和绩效两个方面从严管理；四是加强离职管理，做到合法解除或终止劳动合同。