美国人Branan不辞而别后诉公司要求赔偿，经一裁两审均认定劳动关系无效，诉求被驳回

【导读】经济全球化加速了人才在国与国之间的流动，一般情况下，主权国家对外国人在本国就业都实行准入制度，即经过本国行政准许后，方可就业，与拟聘用企业建立劳动关系。中国也不例外，1996年5月1日实施，2010年11月12日修订的《外国人在中国就业管理规定》，就是关于外国人在中国如何获得合法就业资格的相关法律规定，其中第五条规定：“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用。”由此可见，对于未获得就业许可证的外国人，企业是不可招用的，该外国人也不得在中国就业。对于外国人如何合法在中国就业以及中国企业如何招用外国员工，本期小编特别邀请到北京道源律师事务所主任律师贾富春先生，通过点评（2017）粤03民终3840号案件，给大家答疑解惑。

【员工上诉称】上诉人Branan上诉请求撤销一审判决，并依法支持上诉人在一审时提出的全部诉讼请求：1、判决被上诉人支付提前终止劳动合同违约金17.5个月工资2,176,527.5元（税前，税后为1,471,227.6元）；2、判决被上诉人支付违法解除劳动合同的经济补偿金22,131元；3、判决被上诉人补偿未休年休假102,929.38元；4、判决被上诉人赔偿房屋租金、押金损失36,000元和房租补贴损失288,000元；5、判决被上诉人支付未报销差旅费3,833元；6、判决被上诉人补偿垫付的税款203,370元；7、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由是：一、上诉人主张的劳动合同法律关系及劳动合同的效力与法院的认定不一致，一审法院本应依据法律规定告知当事人可以变更诉讼请求，但一审法院未履行该告知义务，直接导致上诉人基于有效劳动合同关系提出的诉讼请求完全丧失胜诉的可能性，一审程序严重违法，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“对于诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。二、因未依法为上诉人申办外国人就业证造成双方劳动合同无效，被上诉人除了需对支付劳动报酬外，还应对由此给上诉人造成的损失承担赔偿责任。三、本案双方通过电子邮件就离职后赔偿等事项己经达成一致，虽未另行签订书面协议，但只要合意一旦达成，合同就即刻成立。被上诉人应按照双方达成的合意履行义务。双方经协商后己经就绝大多数支付项目达成合意。四、事实上，被上诉人在2014年7月11日已经明确承诺将向上诉人支付提前解约赔偿金、住房补贴等款项644,385.38元及均衡税。2014年7月11日JenniferMcCabe给上诉人及其律师陈某发送电子邮件，内容包括：“欧优普洛承诺将根据其与布兰南先生的雇佣协议，为布兰南先生提供2012年的均衡税服务，金额现已确定为18372.48美元。

【被上诉人公司辩称】被上诉人有乐公司辩称，一、本案的实质争议并不在于上诉人和被上诉人之间的劳动合同是否无效，在假设劳动合同有效的情况下，被上诉人也从未单方解除上诉人的劳动关系，不存在违法解除劳动合同的情形。因此，即便是上诉人未办理就业证，导致双方劳动合同无效，也没有损害上诉人在劳动合同法下的任何权利。假设本案退回，成为一宗劳动争议，上诉人关于提前预付工资的损失及关于违法解除劳动合同的经济赔偿金也无法得到支持。在2013年10月以后，是上诉人自行离开被上诉人处，造成事实上的旷工。但是被上诉人从人道主义和考虑到双方的合作关系出发，依然在其旷工的情况下，向其支付工资到2014年1月，每月工资高达12万元。二、本案不存在发回重审的情形。一审法院对于事实认定清楚、完整，适用法律准确、恰当。三、上诉人与被上诉人之间曾经就协商解除劳动关系进行过谈判和协商，但进行磋商和协商与达成协议在劳动法或合同法上是两个概念。双方虽然进行过磋商，但从未达成书面一致，上诉人也提不出任何载明双方签署的协商解除协议或类似的合同。

【审理查明】一、二审法院查明事实相同：一、上诉人入职时间：2012年6月25日。上诉人主张的入职时间为2012年5月，但双方签订的第一份劳动合同显示的合同期限自2012年6月25日起。现有证据并不能显示在签订该劳动合同之前上诉人已实际入职，因此应按劳动合同显示的合同起算时间认定为上诉人的入职时间。二、劳动合同签订情况：双方签订过两份劳动合同，第一份劳动合同约定的合同期限从2012年6月25日至2013年6月24日，约定的工作地点为深圳，职位为运营副总裁，每月税前工资为120750元。该份劳动合同同时存在合同附件，上诉人亦提供了该附件英文文本，并未提供翻译。上诉人主张在该附件中双方约定了由被上诉人负担中国和美国之间的负税差额。第二份劳动合同约定的合同期限从2013年6月25日至2015年6月24日，约定工作地点为深圳，职位为副总裁，每月税前工资为124373元。该份劳动合同未再有合同附件。三、离职时间及原因：2013年10月期间，原、被上诉人曾就解除劳动合同事宜进行过协商，但双方未能达成一致意见，随后上诉人即离开被上诉人公司未再继续上班。四、劳动仲裁情况：上诉人于2015年10月20日向深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该劳动争议仲裁委员会以上诉人未办理外国人就业许可证，不属于劳动争议仲裁委员会受案范围为由，决定对上诉人的仲裁申请不予受理。上诉人遂向法院提起诉讼。五、其他需要说明的事实：1、上诉人在被上诉人处任职期间，未办理外国人就业许可证。2、上诉人为证明其主张的差旅费，提供了相应数额的发票。

【裁判要旨及主要证据的质证意见】法院认为：1、外国人在中国就业的，应当办理外国人就业许可证。上诉人在被上诉人处任职期间，并未能办理相应的就业许可证，则双方应按劳务关系处理。上诉人基于劳动关系要求被上诉人支付的未休年休假工资、违法解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，不予支持。2、在劳务关系存续期间，上诉人付出劳动的，被上诉人应当按约定支付相应的劳务报酬。由于上诉人在2013年10月以后已实际从被上诉人处离职，并未付出劳务，因此要求被上诉人继续支付此后工资的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。关于上诉人依据其提供的《终止/解除协议》主张被上诉人提前终止劳动合同的理由，从该协议内容上是反映双方对解除或终止双方所签订劳动合同进行过协商，但由于双方并未能协商一致，双方并未实际签署该协议，因此协议并不能作为认定原、被上诉人权利义务的依据。现有证据也不能证明被上诉人存在单方要求上诉人离职的事实，上诉人要求被上诉人承担违约金支付义务，亦缺乏事实和法律依据。同样基于上述理由，上诉人主张的房屋租金、押金损失和房租补贴损失同样不应支持。3、关于上诉人主张的未报销差旅费，其在本案中仅提供相应数额的发票，并不能证明上述费用的产生是上诉人为被上诉人提供劳务而产生，仅依消费发票不能认定与被上诉人存在关联性，上诉人该项诉讼请求证据不足，不予支持。4、关于上诉人主张的垫付税款，原、被上诉人在约定上诉人报酬时，对应缴纳的税款如何负担可以进行约定，该种约定并不违反法律、法规的禁止性规定。上诉人在本案中主张该税款的，首先应承担相应的举证责任。本案中上诉人提供的第一份劳动合同的附件，其本身为英文文本，并无相应的中文译文，不能在本案中作为认定事实的依据。其次，该附件作为第一份劳动合同的附件，并不必然能够作为双方在履行第二份劳动合同期间的权利义务，上诉人在本案中主张垫付税款数额为203370元，但并不能明确其计算依据、方式及对应的产生时间，因此上诉人要求被上诉人负担该笔费用，证据不足，不予支持。5、关于上诉人主张其提出的诉讼请求源于被上诉人提出的和解方案的问题，原、被上诉人之间存在争议的，可以以和解的方式解决。在双方协商解除过程中，任何一方基于为达成和解而提出的方案，在最终未能达成和解的情况下，不能作为对一方不利的依据。因此，在原、被上诉人协商过程中，被上诉人所提出的具体方案在未经双方确认达成一致的情况下，对被上诉人并无约束力。6、上诉人提起本案诉讼后，一审法院确定本案为劳务合同纠纷，并向上诉人送达出庭传票，传票中注明本案案由为劳务合同纠纷，上诉人理应知晓本案为劳务合同纠纷，并应据此明确其诉讼请求并进行举证。一审期间，一审法院在开庭时已询问上诉人是否变更诉讼请求，上诉人未变更诉讼请求，一审根据上诉人的诉请进行审理，一审程序并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，驳回上诉人Branan的诉讼请求。案件受理费，由上诉人负担。

【律师点评及建议】法院判决美国人Branan败诉的主要理由是有乐公司未为其办理《外国人就业许可证》，认定与有乐公司劳动关系无效，双方应为劳务关系，Branan提出的基于合法劳动关系项下才可以主张的诉求，自然无法得到支持。合法有效的劳动关系需要具备如下三个条件：一是双方主体适格，即企业一方必须具备《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位的主体资格，员工一方也必须具备《劳动法》、《劳动合同法》以及国家其他法规规定的劳动者的主体资格；二是双方之间形成了管理与被管理的关系，且员工在履行劳动义务的过程中需要遵守企业的规章制度，接受企业的指挥；三是员工的本职工作任务属于企业经营范畴内的工作任务。本案中，Branan担任有乐公司的副总裁，显然与有乐公司形成了管理与被管理的关系，且其工作内容属于有乐公司经营范围内的业务范畴，但由于Branan美国人的身份，在有乐公司未为Branan办理《外国人就业许可证》的情况下，根据《外国人在中国就业管理规定》第五条的规定，Branan尚未取得在中国就业的资格，即不具备建立劳动关系的劳动者的主体资格，因此法院以劳动关系无效，驳回Branan以合法劳动关系存续为前提的所有主张，符合法律规定，属于合法判决。

基于上述分析，贾富春律师就企业招聘外国员工，建议如下：

（一）办理《外国人就业许可证》，与外籍员工建立合法劳动关系。在实践中，外籍员工的来源主要有两类，一是在人才市场上招聘的外籍员工；二是国内的外资企业的国外母公司或分支机构委派的员工。对于给在人才市场招聘的外籍员工办理就业许可证件，企业大多数情况下，都能够遵守法律，予以办理。但对于国外母公司或分支机构委派的员工在认识上常常存在误区，认为这是母公司委派的员工，必须接受，可以直接用工，不需要办理就业证件，这种认识是不合法的，国内的外资企业首先是按照中国法律成立的公司法人，属于中国公司，理应遵守中国法律，外国母公司或分支机构委派员工，只是外籍员工的一个招聘渠道，亦应办理就业许可证件。另，需要提醒的是，在实务中有的公司招聘外国员工，在A公司办理就业许可证件，但实际用工在B公司，这种情况也是不合法的，办理就业许可的单位和实际用工的单位应当是同一单位。

（二）与未办理就业许可的外国人建立的劳动关系无效，且存在被行政处罚的法律风险。本案中，有乐公司未给Branan办理就业许可证，最后获得胜诉，似乎未承担任何责任，但本案是民事案件，就有乐公司的行政违法行为民事法庭无权处理，其行政违法行为应由公安机关进行处理。具体法律规定如下：《外国人在中国就业管理规定》第二十八条规定：对违反本规定未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，由公安机关按《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条处理。《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条规定：对未经中华人民共和国劳动部或者其授权的部门批准私自谋职的外国人，在终止其任职或者就业的同时，可以处１０００元以下的罚款；情节严重的，并处限期出境。对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时应向，可以处５０００元以上、５００００元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。

（三）特殊情形下，外籍员工在中国就业，可以不办理就业许可证。《外国人在中国就业管理规定》第九条规定：“凡符合下列条件之一的外国人可免办就业许可和就业证:(一)由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人;(二)持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员;(三)经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。”