高管司机无法证明执行标准工时制，离职后索要高额加班工资被驳回

 导言：用人单位内部给高管开车的司机岗位或接送员工上下班的班车司机岗位，其工作时间都具有无法按照标准工作时间计算的特点，因此，企业如何认定此类司机岗位员工的工作时间，如何支付此类司机岗位的劳动报酬，避免或减少发生加班争议是司法实务中的一个难点。根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，因工作无法按标准工作时间衡量的职工，用人单位可以向劳动部门申请执行不定时工时制。经批准实行不定时工作制的岗位，不受《劳动法》第四十一条关于加班的法律规定限制。用人单位内部给高管开车的司机或接送员工上下班的班车司机岗位是否属于上述法律规定情形？有无其他方式处理司机岗位的用工管理问题，避免发生劳动争议纠纷，小编今天邀请北京道源律师事务所张涛律师，通过梳理和解析北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初33297号这样一起司机离职后索要高额加班工资的劳动争议案件，以期望给企业管理者提供一些参考和意见。

 【员工诉称】宋某诉称，本人于1998年6月1日入职公司，职务是司机，专门给公司领导开车。工作期间执行标准工时制，经常加班工作但公司从未支付加班工资。2016年12月12日，公司单方解除与本人的劳动关系。宋某向法院提出诉讼请求：1、支付违法解除劳动关系赔偿金290700元；2、支付2004年至2016年12月12日延时加班工资403372元；3、支付2004年至2016年12月12日休息日加班工资244492元；4、支付2004年至2016年12月12日法定节假日加班工资15497元等。

 【公司辩称】公司辩称不同意宋某的全部诉讼请求，主要事实和理由：我公司系合法与宋某解除劳动关系，无需支付宋某赔偿金，我公司与宋某解除劳动关系已经支付了经济补偿金和代通知金九万多元。2015年5月，我公司因业务调整取消了宋某的司机岗位。2015年5月26日起，宋某因身体疾病休病假，其中有一项是器质性心脏病，这个病不适合再做司机，基于上述两项原因我公司解除了与宋某的劳动合同。我公司取消司机岗后就跟宋某协商劳动关系解除，包括岗位调整的机会，让他面试其他领导的司机岗位，但是没有面试成功，后来宋某就一直休病假，我公司也没有其他岗位可以提供给宋某，所以支付宋某解除补偿金和代通知金后解除了与宋某的劳动关系。我公司司机岗位是综合计算工时制，宋某不存在超时加班，宋某服务的领导也是综合计算工时制度。

 【查明事实及主要举证、质证意见】就本案的证据和事实，法院认定如下：1998年6月1日，宋某入职公司。2008年1月1日签订无固定期限的劳动合同，约定宋某担任司机一职；根据业务需要和工作职位的性质，经政府有关部门批准后，雇员应按综合计算工时工作制或不定时工作制工作，例如销售人员、司机及管理人员等。宋某月收入为基本工资5300元、餐补300元、住房补贴850元、津贴1200元。2015年6月公司与宋某协商解除劳动关系，宋某表示不同意。2015年5月26日至2016年11月28日期间宋某休病假。2016年12月5日，公司通知宋某其大中华区供应链总监司机岗位取消，安排其区域销售经理司机岗位，要求宋某于2016年12月6日前往北京销售办事处参加面试，宋某签字表示同意。公司主张宋某没有通过面试，宋某称其去了面试地点但没有见着人，前台让其回去等信。2016年12月12日，公司通知工会决定解除与宋某的劳动关系。2016年12月12日，公司以客观情况发生变化，大中华区供应链总监司机岗位取消，其给宋某安排面试区域销售经理司机岗位，宋某未能满足区域销售经理司机职位要求为由解除与宋某的劳动关系。公司已支付宋某经济补偿金95488元。

宋某主张其执行标准工时制。公司主张宋某是司机，执行不定时工作制和综合计算工时制。宋某提交“关于宋某某先生工作时间的协议”内容为：2010年1月15日，调整宋某的工作时间从八点半至十七点半到十三点半至二十二点，协议上无公司公章，有一个英文签名；公司对此不认可。2005年6月23日，北京市朝阳区劳动和社会保障局批准公司司机岗位执行不定时工作制，期限为3年。2008年9月17日，北京市朝阳区劳动和社会保障局批准公司司机岗位执行不定时工作制，期限为3年。2011年9月13日，北京市朝阳区人力资源和社会保障局批准公司司机岗位执行不定时工作制，期限为3年。2014年9月16日，北京市朝阳区人力资源和社会保障局批准公司司机岗位执行综合计算工时制，期限为3年。宋某主张其存在加班，并提交公司车辆使用记录（2004年至2015年期间部分月份，无公司公章）；记录显示用车时间8:30至17:30、9:00至11:00、14：00至17:30、15:00至19:30不等，每天行驶路程几十公里或一百多公里不等。公司对证据真实性不认可。

 【判决要旨及结果】一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或停产、转产、转制等重大变化的，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化；用人单位根据自身经营情况作出的组织架构调整、部门合并、岗位撤销等情形，属于单位对经营和管理的主观调整，不属于客观情况发生变化。公司所述取消宋某的岗位，不符合客观情况发生重大变化的法定条件；另公司仅向宋某提供面试的机会，并未向宋某提供其他工作岗位，也不符合用人单位应与劳动者进行协商的法定程序；故公司解除与宋某的劳动关系，缺乏依据，应为违法解除。

 宋某主张其执行标准工时制，但其提交关于宋某工作时间的协议只有一个英文签名，没有公司公章，无法证明系公司与宋某达成的一致意见，故本院对该证据不予采信。宋某与公司签订的劳动合同明确约定司机岗位执行综合计算工时工作制或不定时工作制，公司就司机岗位执行综合计算工时工作制或不定时工作制也经过了行政部门审批；故本院采信公司关于宋某执行特殊工时工作制的述称意见。宋某主张其存在加班，但首先其提交的公司车辆使用记录并无公司公章，无法确认其真实性；其次，上述车辆使用记录显示用车时长与车辆行驶公里数无法相互匹配，也无法证明宋某持续工作；另上述车辆使用记录只是部分月份的记录，也不能证明宋某的全部工作时长；故本院对宋某加班的主张不予采信，不予支持。

【律师点评及建议】 本案主要有两个诉争点：一个是2016年12月12日，公司以客观情况发生变化为由单方与宋某解除劳动合同，是合法解除还是违法解除，如认定公司为合法解除，由于公司已经支付宋某解除合同经济补偿金和待通知金，法院应判决驳回宋某关于违法解除合同赔偿金的请求，如认定公司为违法解除，法院应判决公司按照违法解除赔偿金的标准补差支付。相关判决论述部分请参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初33297号判决；另一个诉争是宋某执行的工时制以及是否存在加班的事实。关于宋某任职的司机岗位执行的工时制，根据公司提交的朝阳区人力资源和社会保障局出具的特殊工时行政许可文件，可以证明2005年6月23日至2011年9月13日期间，宋某担任的司机岗位执行不定时工作制，因此，2005年6月至2014年9月期间即使宋某存在标准工作时间外的加班事实，公司也无需支付宋某加班工资。2014年9月至2016年12月期间，宋某担任的司机岗位执行综合工时制，如果在综合计算周期内宋某总工作时间未超过总标准工作时间，则公司也无需支付宋某延时加班工资。根据加班工资争议案件的举证规则，由于宋某未能证明本人执行标准工时制，未能证明存在超过总标准工作时间的加班事实，一审法院最终驳回了宋某有关延时加班、休息日加班和法定节假日的全部加班诉讼请求。

  针对上述案例的分析，结合笔者处理相关案例的实务经验，张涛律师就司机岗位员工的加班管理和用工模式提出以下意见和建议：

 （一）企业内部给高管开车的司机等岗位，由于其工作时间不固定，其上下班接送高管都是在标准工作时间之外，甚至于休息日或法定节假日也可能接送高管及其亲属的私人事务用车等，基于其岗位职责，这些都会被认为是司机加班工作，企业依法需要认定为加班，予以调休或支付加班工资。根据《北京市工资支付规定》第十七条：“用人单位经批准实行不定时工作制度的，不适用本规定第十四条的规定”， 因此，对于此类司机岗位企业可以申请劳动部门行政许可执行不定时工时制，不受《劳动法》第四十一条规定的延长劳动者工作时间的限制，这样企业就不需向司机岗位员工支付加班工资，包括平日延时的加班、休息日的加班以及法定节假日的加班，提醒注意的是如上海地区有特别的规定：经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。

如果由于某种原因，司机岗位申请不定时工时制无法获得劳动部门的行政许可，则建议企业可以申请综合计算工时制，并根据工作需要安排司机予以适当调休（如在车辆限行之日安排司机调休），这样可以避免平日延时加班和休息日加班争议发生。

（二）为了避免专职司机用工成本和管理风险，企业也可以取消专职司机岗位，通过向高管支付自驾车补贴等方式解决用车问题。企业也可以与第三方汽车驾驶服务公司建立业务外包合作关系，由第三方委派专职司机从事驾驶服务。当然，在企业启动类似用车制度改革的情形下，对于历史原因已经形成的司机加班问题，需要提前预估风险妥善解决，避免因用车制度改革诱发加班工资劳动争议。