同时主张销售提成和加班工资，法院认为不可双得，驳回加班工资请求

导言：由于市场竞争激烈以及企业人力成本控制等原因，企业存在员工加班是正常现象，特别是一些互联网企业更是公开提倡996工作制。对于员工加班，企业可以通过调休、补休等方式予以合理补偿，在一定期间因工作原因未能调休、补休的企业予以结算加班工资，这样的加班管理方式在实务中一般不会发生加班工资类劳动争议，当然加班工资基数可能会是一个争议点。对于某些特殊岗位，如实行年薪制的公司高管以及销售岗位，一方面为了达成绩效和完成业绩，员工加班更加频繁，加班时长更多，另一方面，企业为了激励员工，规定了与绩效挂钩的高额奖金，或给予高比例的提成工资（佣金）。在这种情形下，企业发放的销售提成（佣金）是否可以包含加班工资，员工是否可以主张销售提成（佣金）和加班工资双得？对于这类情形企业应该如何规定以避免员工离职后索要加班工资？小编今天邀请北京道源律师事务所张涛律师，通过梳理和解析北京市丰台区人民法院民事判决（2015）丰民初字第16676号这样一起销售高管离职后索要加班工资的劳动争议案件，以期望给企业管理者提供一些参考和意见。

【员工诉称】2004年3月10日我入职照明公司，从基层员工做到管理层服务中心主任岗位，工作勤奋敬业，但自2014年初开始公司在工作上不给予支持，处处刁难我，并在2014年7月对我单方降薪，12月限制我录入销售合同和挂销售回款，直接影响我2014年绩效考核。2014年12月照明公司无故免去我大企中心主任职务，在我休病假期间发出书面解除劳动合同通知函，单方违法与我解除劳动合同。入职以来照明公司经常强迫我节假日加班、开会、延长加班时间至深夜12点。我不服丰台区劳动仲裁裁决结果，向法院提出诉讼，请求包括：1、照明公司支付提成工资50000元；2、照明公司支付加班工资266591.59元；3、照明公司支付违法解除劳动合同赔偿金353902.65元等。

【公司辩称】照明公司不同意宋某的请求，主要事实理由如下：关于支付提成工资，我公司销售提成管理规定中对离职后服务中心提成发放需要满足几个条件，1、任职期间服务中心签订的合同全部回款；2、任职期间个人签订的合同全部回款，宋某在职期间销售合同未回款完，不符合提成工资的发放条件。关于加班工资，员工主张加班工资需要提供证据证明，且宋某作为销售人员，销售业绩有提成，宋某自己努力跑业绩公司已经给了回报，对宋某再主张的加班工资不予认可。关于解除劳动合同，是宋某提出辞职并于2015年1月4日办理完工作交接手续后便离开公司，后因宋某申请继续回我公司，我公司也考虑其为我公司服务多年，董事长安排人力资源部为其安排岗位，宋某本应按规定报到并遵守起码的劳动纪律。但宋某出尔反尔，甚至提供虚假病例证明，拒不报到上班，请求法院依法判决宋某的劳动合同因其旷工而解除，我公司无需支付任何经济补偿或赔偿。

【查明事实及主要举证、质证意见】一审法院认定相关事实：宋某于2004年3月10日入职照明公司，双方签订有无固定期限劳动合同。2015年1月1日照明公司聘任新服务中心主任，照明公司主张宋某于2014年12月29日提出辞职，2015年1月4日完成交接；宋某主张2015年1月4日双方办理的是工作交接，不是离职交接，其后宋某因腰部扭伤向照明公司请假，该期间照明公司未安排宋某岗位和工作。照明公司在2015年1月24日通过快递邮件等方式告知我去办理离职手续，该行为已经违反了法律规定，属于违法解除劳动合同，应支付我违法解除劳动合同的赔偿金353902.65元。一审审理过程中，照明公司称宋某已经符合支付提成工资的条件，同意支付宋某提成工资38045.64元。

宋某为证明存在加班事实，提交了公司加班制度、学习制度、例会制度及述职规定、2004年3月10日至2014年12月30日周末例会加班截图、休息日述职加班截图、大企事业部主任视频会议延长上班时间截图、延长加班和周末加班工资的汇总统计、证人证言、2011年至2014年周末例会加班签到表及开会照片等证明加班事实。照明公司对宋某提交的公司加班制度、学习制度、例会制度及述职规定的真实性认可，对证明目的不予认可，主张不能证明实际发生加班的事实；照明公司对2004年3月10日至2014年12月30日周末例会加班截图、休息日述职加班截图、大企事业部主任视频会议延长上班时间截图的真实性不确认，主张没有原件，对延长加班和周末加班工资的汇总统计不予认可，主张为单方制作，对证人证言、2011年至2014年周末例会加班签到表及开会照片真实性不认可。 

【判决要旨及结果】一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于提成事宜，照明公司同意支付宋某提成38045.64元，本院对此不持异议。宋某关于要求支付其提成工资过高部分，缺乏依据，本院不予支持。

关于加班工资事宜，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，宋某应当对其加班事实之主张承担举证责任。本案中，宋某未对其主张的加班提交充分的证据予以证明，对此应承担举证不能的不利后果，且根据宋某的工作性质其按照销售情况有相应提成，故宋某关于要求支付加班工资266591.59元的诉讼请求依据不足，本院不予支持。

关于劳动合同解除事宜，照明公司主张宋某于2014年12月29日提出辞职，并于2015年1月4日办理完交接。宋某主张其并未提出离职，其2015年1月4日所办理的交接为工作交接，2015年1月24日照明公司违法与其解除劳动合同。从2015年1月照明公司向宋某所发送通知的内容看，虽有要求宋某办理离职手续的表述，但结合该通知的前后文意看，照明公司意在表明系因宋某提出辞职申请在先，而在宋某未完成办理请假手续及离职手续的情况下，对请假相关制度的强调及通知宋某完成离职手续的办理。同时，2015年1月6日至2015年1月24日期间宋某未上班，宋某主张系因病休假，但其提供的病休材料为虚假材料。故综合上述情况，照明公司无需支付宋某违法解除劳动合同赔偿金293771元。

【律师点评及建议】 本案我们主要讨论加班工资争议，关于解除劳动合同赔偿金等争议事项请查阅（2015）丰民初字第16676号判决。法院判决驳回了宋某关于加班工资的诉讼请求，主要基于两点原因：一是宋某对于自己存在加班事实未能充分举证。自《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……”颁布实施以后，司法实务中对于加班工资类劳动争议案件，要求员工一方承担举证责任。本案中宋某为证明加班提供了不少证据，比如提交了公司加班制度、学习制度、例会制度及述职规定等，用于证明照明公司存在加班管理相关制度，比如提供了2004年3月10日至2014年12月30日周末例会加班截图、休息日述职加班截图、大企事业部主任视频会议延长上班时间截图、证人证言、2011年至2014年周末例会加班签到表及开会照片等，这些证据或是不能直接证明加班事实，或是由于是复印件、截图打印件等原因照明公司不予认可真实性，导致未能被法院采信作为认定加班事实的有效证据；另外一个原因是照明公司所陈述的理由，即宋某从事销售工作，照明公司已经支付宋某销售提成，宋某再主张加班工资不合理。笔者认为，本案法院判决充分考虑到宋某销售工作的特点，在判决支付宋某销售提成的同时，驳回了宋某关于加班工资的请求，即保护了宋某获得销售提成劳动报酬的权利，又避免照明公司重复支付加班工资。

   针对上述案例的分析，结合笔者处理相关案例的实务经验，张涛律师就企业特殊岗位员工的加班管理和加班风险防范提出以下意见和建议：

（一）对于实行年薪制的高管人员以及享受提成（佣金）的销售人员，企业可以安排其执行不定时工时制，这样可以从根本上避免发生加班工资争议的法律风险（劳动合同履行地有特殊规定的，按照劳动合同履行地规定执行）。企业在安排高管人员及销售人员执行不定时工时制时应当注意，除了《公司法》和公司章程限定的高级管理人员外，企业安排执行不定时工时制的岗位，应当事先向劳动行政部门申请行政许可，并不是自行在劳动合同中约定就有效的。

（二）国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资。因此，司法实务中有意见认为，销售提成（佣金）属于计件工资，如果不是执行不定时工时制，在法定工作时间之外，销售人员存在加班事实的，企业应当按照法律规定支付相应的加班工资。即主张销售人员的销售提成（佣金）和加班工资可以双得。

企业如果希望避免同时支付销售提成（佣金）和加班工资，就需要事先通过合法程序制定销售提成（佣金）核算发放类规章制度，并向员工有效公示告知。企业需在规章制度中明确说明行业及销售工作的特点，企业在制定提成（佣金）比例时已经充分考虑员工为完成销售业绩可能存在的加班，企业支付的提成（佣金）已经包含对员工可能存在加班的充分合理补偿，企业不再予以认定加班核算加班工资等内容。

当然需要提醒企业，即使本单位规章制度有此类规定，由于司法实务对此有不同理解，企业也应同时建立加班审批管理制度，并合理制定对销售人员的业绩要求和工作安排，保障销售人员可以获得合理的休息。