试用期辞退员工无法证明不符合录用条件，企业被判工资赔偿还得继续履行劳动合同

【导读】：在新员工试用期管理中，企业管理者普遍认为“新员工不符合公司要求的，企业可以随时辞退”，这种认识从法律上来说是不准确的，企业可以随时辞退新员工的法定条件是“新员工被证明不符合公司录用条件”，而这个法定条件的举证责任要求很严格。因此，试用期内辞退员工争议一旦进入司法审判环节，就往往成为企业败诉的“重灾区”。如果劳动者仅是主张违法解除劳动合同赔偿金，由于工作年限不足6个月，企业败诉后违法解除劳动合同赔偿标准仅是一个月工资，企业可能还可以接受。如果劳动者基于某种利益考虑主张继续履行劳动合同，那么企业败诉代价就将是非常惨痛。小编今天特别邀请北京道源律师事务所张涛律师，通过点评(2019)京03民终15638号案件，给大家释疑解惑。

【员工诉称】本人于2018年4月3日入职公司，担任数据模型总监，本人与公司签订了期限为2018年4月3日至2023年4月2日的劳动合同，试用期六个月即2018年4月3日至 2018年10月2日。2018年9月27日，公司单方辞退本人，本人认为公司属于违法解除劳动合同，提起仲裁要求公司继续履行与本人的劳动合同，并公司支付本人2018年9月28日至2018年10月17日期间工资损失。

【公司辩称】 2018年9月27日，公司单方辞退陶某属于合法解除，主要理由一是陶某在试用期间被证明不符合录用条件，工作状况不佳，且试用期最终考核为不合格及不能胜任本职工作；二是陶某存在欺诈行为，致使公司在违背真实意思的情况下与其订立劳动合同。公司与陶某的劳动合同已经无法继续履行，理由是双方劳动合同订立时的客观情形发生重大变更，公司经营出现重大困难，在职员工基本待遇难以维持，公司已没有与陶某匹配的工作，双方劳动合同已无法继续履行。

【查明事实及举证、质证意见】 就劳动合同解除事实认定如下：公司于2018年9月27日向陶某送达了《解除劳动合同通知书》，内容为：“被通知人陶某，职务数据模型总监，“在试用期间被证明不符合录用条件的”，根据《劳动合同法》及单位规章制度的规定，决定于2018年9月27日正式解除与您的劳动合同”。陶某在该份《解除劳动合同通知书》下方签字并写：“本人不同意解除劳动合同，认为公司违约，此签字仅表示收到通知”。

一审阶段公司和陶某双方的举证和质证意见如下：公司提交了《关于试用期员工考核制度正式实施的通知》、《试用期员工考核制度》、制度确认回执单。陶某对公司提交该组证据的真实性认可。公司还提交了试用期考核面谈表三份，其中前两份显示“陶某胜任工作”并有陶某签字，第三份显示“陶某不胜任工作”陶某未签字。陶某对有其签字的真实性认可，对第三份试用期考核面谈表真实性不予认可。公司还提交了《试用期工作目标确认书》显示：实际完成部分及总分数75分均为手写，陶某对其签字及打印部分真实性认可，对手写部分真实性不予认可，主张为公司后加的。陶某提交了一份《试用期工作目标确认书》打印件，公司对该证据的真实性不予认可。陶某另提交了网页截图、试用期须知，公司对试用期须知的真实性认可，对网页截图的真实性不予认可。

二审阶段公司和陶某双方的举证和质证意见如下：公司提交证据1.微信截图，证明陶某在试用期工作期间工作效率及配合服从度差，出现业务不熟、顶撞上司、推卸责任、推诿扯皮等情形；证据2.员工登记表和证据3.澳大利亚某公司的资料，共同证明陶某自述其工作经历包括在澳大利亚某公司担任商业拓展与资管经理，而实际陶某在该公司的岗位是财务会计，陶某在员工登记表中填写内容与事实不符；证据4.录音光盘，证明陶某在离职前与山水公司领导商谈内容，双方已经丧失继续履行劳动合同的信任基础，且陶某也表示同意在2018年9月30日离职。陶某对公司提交的上述证据的质证意见为：对证据1真实性认可，微信记录不完整，证明目的不认可；证据2真实性认可，证据3真实性不认可，证明目的不认可，公司提交的国外公司并非其实际工作的公司；证据4真实性认可，证明目的不认可，公司以对我背景调查不利来威胁，且公司并未在2018年9月30日办理离职手续。对于公司二审期间提交的证据，二审法院认为，上述证据不属于民事诉讼证据规则新的证据的范畴，且不足以证明其证明目的，不予采信。

【判决要旨及结果】关于违法解除劳动合同一节。法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合 同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。关于劳动关系解除，公司以试用期不符合录用条件为由与陶某解除劳动合同。公司提交的前两份试用期考核面谈表显示符合岗位有陶某签字确认，第三份试用期考核面谈表显示不符合岗位但未有陶某签字。公司提交的《试用期工作目标确认书》手写部分陶某亦不予认可，公司未能就《试用期工作目标确认书》中“完成目标”“评分标准”提交充分的客观证据予以佐证。因此，公司提交的证据不足以证明陶某试用期不符合录用条件，公司属于违法与陶某解除劳动合同。

关于继续履行劳动合同一节。公司属于违法解除与陶某的劳动合同，陶某与公司签订的劳动合同期限至2023年4月2日，故公司应继续履行与陶某之间的劳动合同。

关于工资损失赔偿一节，公司属于违法解除与陶某之间的劳动合同，公司应支付陶某2018年9月28日至2018年10月17日期间的工资损失。

【律师点评及建议】

本案系试用期内辞退员工劳动争议，根据举证规则，公司应当举证证明陶某试用期内即2018年4月3日至2018年9月27日期间不符合公司的录用条件。

公司为此提供了试用期考核面谈表三份，其中前两份面谈表考核结果显示陶某胜任工作，故与其证明陶某不符合公司录用条件的证明目的无关，第三份面谈表考核结果显示陶某不胜任工作，但没有陶某的签字。公司还提交了《试用期工作目标确认书》显示陶某实际完成部分及总分数75分均为手写，没有陶某的签字。由于公司提供的证据不足以证明陶某不符合公司录用条件，因此，法院最终认定公司属于违法解除劳动合同是正确的。需要特别指出的是，公司对于“试用期不符合公司录用条件”和“试用期不胜任工作”认识不清，从公司提供的三份试用期考核面谈表来看，考核结果显示的都是对陶某是否胜任工作的考核，并不是对与陶某试用期是否符合公司录用条件的考核，因此，即使第三份试用期考核面谈表有陶某的签字确认，也不一定被法院认定为陶某不符合公司录用条件。

  根据《劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。即对于被认定违法解除劳动合同的，选择权在被辞退劳动者一方，被辞退劳动者有权要求用人单位支付违法解除赔偿金，也有权要求用人单位继续履行劳动合同。因此，本案中法院判决公司与陶某继续履行劳动合同是正确的。需要特别指出的是，公司在与陶某签订固定期限劳动合同期限方面也是有过错的，从案件事实来看，双方首次签署劳动合同就签了五年期，即从2018年4月3日至2023年4月2日期间，这完全没有必要，并给公司带来了重大的法律风险。

针对上述分析，张涛律师对企业建议如下：

一、由于司法审判实务中对于试用期辞退员工的企业举证责任要求较重，企业为避免被判败诉长期履行劳动合同的法律风险，对于新员工劳动合同的签订类型和期限应当慎重考虑，原则上不建议与首次入职新员工签署无固定期限类型劳动合同，对于签订固定期限劳动合同的新员工，可以根据岗位重要程度、岗位员工流失率等考虑签署一年至三年的期限。

二、企业在试用期内合法辞退新员工，实务操作中必须符合以下二个条件：

（1）企业事先有明确的录用条件：录用条件是指用人单位制定的、试用期过后员工转正需要满足的全部条件，即用人单位正式聘用应聘者的条件。

（2）企业能够对新员工不符合录用条件提供充分、有效证据证明。

司法实务中企业或是因为录用条件约定不明确，或者因为无法提供新员工不符合企业录用条件的有效、充分证据而被认定为违法解除劳动合同。因此，企业在决定单方辞退试用期新员工时一定要全面审查是否符合上述两个条件，从而判断单方辞退可能承担的法律风险，特别是要判断薪资福利高或有特殊情形的试用期新员工，是否存在诉求继续履行劳动合同的法律风险。